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容留卖淫案二审辩护词
来源:李玉岗律师
发布时间:2012-06-08
浏览量:9493

辩护词

 

审判长、审判员:

    山东舜元律师事务所接受本案上诉人鹿某某近亲属的委托,并在征得鹿某某本人同意的情况下,指派李玉岗律师担任容留卖淫罪上诉人鹿某某的二审辩护人,在依法会见了上诉人并查阅一审案卷后,根据事实和法律,辩护人发表以下辩护意见,供合议庭在裁判本案时予以参考、采纳:

    一、一审法院认定事实不清,认定上诉人容留卖淫十次的证据不足。

    1、一审判决书中第二页第6行—第9行,确认“经查,我院生效判决已确定颜秉青介绍的卖淫女在鹿某某经营的康达宾馆卖淫七次的犯罪事实,且被当场抓获的八名证人的证言能够相互印证,”。辩护人认为,一审法院的上述认定证据不足,且前后表述相互矛盾。首先,中国实行的是成文法,并非判例法,不能引用之前的与本案无关或关系不大的生效判决来判决本案;其次,一审判决认定上诉人鹿某某共计容留卖淫十次,其中,容留密某某卖淫七次,包括于2011年10月31日查获的与其他三个卖淫女卖淫的一次,而密某某与其他三个卖淫女和四个嫖客并不认识,除当晚与密某某发生卖淫嫖娼关系的嫖客董水堂仅能够证明上诉人容留密某某卖淫一次外,其他六个证人证言中,并未涉及到密某某在上诉人经营的宾馆卖淫的具体情况,无法证明其他时间上诉人容留密某某卖淫的事实,更无法证明上诉人容留密某某卖淫的具体次数,八名证人的证言有怎么能够相互印证呢?另外,判决书第一页倒数第8行—10行中,确认“经审理查明,自2011年10月份开始,上诉人鹿某某先后七次容留颜秉青(已判决)介绍的卖淫女密某某在其经营的康达宾馆卖淫”,一审法院是以(2012)高刑初字第110号刑事判决书认定上诉人容留密某某卖淫六次(不包括2011年10月31日晚查获的一次),一审判决认定上诉人鹿某某在其他时间容留密某某卖淫六次的证据不足,前后相互矛盾,无法认定。

    2、从证人颜秉青的证言与上诉人鹿某某的供述来看,二人的证言与供述前后都相互矛盾,且二人的证言与供述也不一致,无法相互印证,其证言与供述,均不具备客观真实性,不能作为证据采用,具体理由在上诉状中游具体阐述,在此不再赘述。

    3、一审判决仅依据证人颜秉青的证言,以及上诉人鹿某某的供述,在卖淫女密某某证言中缺少具体的卖淫次数,更没有嫖客的证言,且缺少容留六次卖淫的具体时间、地点的情况下,就认定上诉人鹿某某容留密某某卖淫六次(不包括2011年10月31日晚查获的一次),显然证据不足,草率认定。

    4、关于上诉人容留卖淫次数的认定。根据八个证人证言,可以认定:在2011年10月31日晚,綦龙江与刘蓉蓉并没有嫖娼、卖淫成功,没有发生性关系,也未支付嫖资,上诉人未从中获利;董水堂未支付嫖资,上诉人未从中获利,因此,辩护人认为,只能认定上诉人鹿某某容留卖淫三次。

    二、一审判决适用法律错误,量刑畸重

    根据刑法第359条之规定,犯容留卖淫罪的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。 一审法院认定上诉人犯罪情节严重,从而判处上诉人七年有期徒刑。辩护人认为,一审判决在认定事实错误,证据不足的前提下,又错误适用法律,导致量刑明显过重。

1、《治安管理处罚法》第六十七条规定:引诱、容留、介绍他人卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。根据《治安管理处罚法》的上述规定,只有一次容留卖淫行为,应属于“情节较轻”,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;容留一人两次或者容留两人一次的行为,应处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款。另外最高人民检察院和公安部在2008年6月25日印发、施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》的规定(一)第78条规定:“<引诱、容留、介绍卖淫案(刑法第359条第一款)>引诱、容留、介绍他人卖淫涉嫌下列情行之一的,应予立案追诉:(一)引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的;”《治安管理处罚法》对容留卖淫的行为规定了两个处罚档次,情节轻微的,不是犯罪,可以进行行政处罚,容留二人次以上才构成犯罪,需要追究刑事责任,上诉人仅仅容留卖淫三次,不过刚刚达到犯罪、需要追究刑事责任的起点;无论如何,也不属于《刑法》第359条第1款情节严重、需要判处五年以上有期徒刑的情形。

2、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》与最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的通知中,规定了容留三人以上或三次以上应当认定为多人或多次,可以认定为情节严重,但上述规定因1997年新《刑法》生效之后,就已经归于无效,司法机关不得再援引。因此,本案上诉人容留卖淫三次,不能认定为情节严重,一审判决适用法律错误,对上诉人量刑明显过重。

    三、辩护人向法庭提供一份司法判例,以供参考。

    该判例是2009年5月29日发布在《人民法院报》案例指导栏目中。该判例也阐明了1997年刑法在内容上改变了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行【全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定】的若干问题的解答》也失效的事实。

    综上,认定上诉人吴某某容留陈某某卖淫三次证据不足。退一步讲,即使有足够的证据证明吴某某容留陈某某卖淫三次,适用《决定》及两高解释的“情节严重”对上诉人判处五年的徒刑,也属于适用法律错误,本案应按一般情节,在五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金的量刑幅度内处罚。

三次容留卖淫不应认定情节严重

余向阳 李 斌

人民法院报

裁判要旨
    既没有容留幼女卖淫等恶劣情节,也没有严重影响周围群众的正常生活,更没有以此为业,大规模、长时间地经营,其犯罪情节不属“情节严重”。
案情
    上诉人钟彩明自2008年4月以来,在江西省芦溪县南坑镇大岭村加油站附近租用一栋两层民房从事容留妇女卖淫活动,从每次妇女卖淫交易费中提成三分之一作为“床铺费”,从中牟利,具体事实如下:1.2008年10月7日下午,上诉人钟彩明在其开设的卖淫窝点容留周某卖淫,“床铺费”10元;2.2008年10月17日,上诉人钟彩明容留周某在其开设的卖淫窝点卖淫,赚取“床铺费”20元;3.2008年10月30日,上诉人钟彩明容留周某、黄某、钟某在其开设的卖淫窝点卖淫,被公安人员当场查获。
裁判
    江西省芦溪县人民法院认为,上诉人钟彩明以非法谋利为目的,多次容留多名妇女卖淫,其行为已构成容留卖淫罪,且情节严重。上诉人钟彩明归案后自愿认罪,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第五十二条、第五十三条,最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》之规定,判决上诉人钟彩明犯容留卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金1000元。
    一审宣判后,上诉人钟彩明不服,向江西省萍乡市中级人民法院提起上诉。
  江西省萍乡市中级人民法院认为,上诉人钟彩明以非法谋利为目的,多次容留多名妇女卖淫,构成容留卖淫罪。上诉人钟彩明容留卖淫的时间不长,容留卖淫的行为仅有三次,容留的卖淫女仅有三人,非法所得仅有30元。既没有容留幼女卖淫等恶劣情节,也没有严重影响周围群众的正常生活,更没有以此为业,大规模、长时间地经营,其犯罪情节一般,不属“情节严重”。原审法院适用最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》“情节严重”的规定,属适用法律不当。鉴于上诉人钟彩明一贯表现较好,属初犯、偶犯,根据其犯罪事实和认罪态度以及年老体弱的具体情况,二审法院认为对其适用缓刑不致再危害社会,决定对上诉人钟彩明判处二年有期徒刑,缓刑二年,并处罚金1000元。

     而本案中,一审判决虽然没有明确适用最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》中关于“情节严重”的规定,实际中,一审判决还是依照上述规定,认定上诉人鹿某某犯罪情节严重,从而判处七年有期徒刑。

    四、上诉人鹿某某具有法定、酌定从轻处罚的情节。

    1、上诉人系初犯、偶犯,主观恶性小,且未对社会造成巨大危害,可以酌情从轻处罚。

2、根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“上诉人认罪案件”的若干意见(试行)第九条:人民法院对自愿认罪的上诉人,酌情予以从轻处罚。上诉人自愿认罪,根据上述规定,应对上诉人从轻处罚。

3、上诉人的女儿患有先天性脑瘫,生活不能自理,需要高额的医疗费进行治疗,其岳父患有癌症,请二审法院充分考虑上诉人的家庭状况,能够让上诉人早日回归社会和家庭,尽自己的责任和义务。

4、根据上诉人容留卖淫的次数、获利数额、对社会的危害程度等方面综合考虑,上诉人容留卖淫次数较少,获利数额不大,未对周围居民生活造成大的影响,没有以此为业,时间较短,也未容留幼女卖淫的恶劣情形,根据宽严相济的刑事政策,本着教育为主,惩罚为辅的原则,请求二审法院查清事实,依法改判,并对上诉人鹿某某适用较轻处罚。

五、关于对上诉人量刑的建议:

根据《刑法》根据刑法第359条之规定,犯容留卖淫罪的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。根据上诉人的犯罪事实,辩护人认为,上诉人鹿某某具有从轻和减轻处罚的情节,适用缓刑确实不致再危害社会,因此,辩护人建议法庭对上诉人判处缓刑。

综上,无论从上诉人的犯罪动机,还是从上诉人在归案后的认罪态度上,都可以看出上诉人的犯罪行为主观恶性不大,对社会的危害性较小,本着教育为主,惩罚为辅的原则,以及贯彻宽严相济的刑事政策,给上诉人一次改过自新,重新做人的机会,辩护人恳请法庭对上诉人从轻处罚。

以上辩护意见,请法庭在量刑时予以充分考虑、采纳!

此致

山东省潍坊市中级人民法院

                          

                                     

                                  山东舜元律师事务所

   辩护律师    李玉岗  

                                  二0一二年五月二十九日

 

 

 

 

 

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